邢波律师按语：近半年来的实践，很多法院囿于习惯，使新刑诉法一些新创立的制度流于了形式，如网曝广西某法院庭前非法证据排除会议徒有虚名，江苏某中院二审开庭限制辩护律师发言等等。法律特别是刑事法律的实施，不仅要重实体，更要重程序，法院的程序固然重要，但能保障当事人合法行使辩护权的程序更为重要。程序不公正，结果何来公正?法律的公正要以让老百姓看得见的方式体现。　

　　　　　　　　　　　　最高法法官称刑案二审全部开庭既不现实也不必要

　　　　　　　　　　　　　　邢波律师转自　法制网　赵阳

　　据了解，修改后的刑事诉讼法中，非法证据排除制度补充完善、明确二审开庭审理范围、审理未成年人案设专门程序等内容被公众广为关注。

　　死刑案二审确保开庭审理

　　长期以来，我国刑事案件二审开庭率一直低位运转。来自最高法的数据：2007年至2011年期间，全国法院开庭审理的刑事二审案件占比15.33%。

　　审判不公开一定程度上影响了司法公正。刑诉法修改时提高二审开庭率的呼声一直很高。

　　"当前，二审案件开庭率相当低，上诉案件的开庭率更低。"最高人民法院刑三庭副庭长吕广伦直言不讳的同时表示，最高法一直在为提高二审开庭率而努力。如与有关部门出台司法文件，确保三类案件二审开庭审理。即被告人辩护人对第一审认定的主要事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;检察院提出抗诉的案件;死刑案件

　　吕广伦之前做过调研，影响二审开庭率的原因有两个：案多人少矛盾突出和刑诉法中"对事实清楚的，可以不开庭审理"的规定。由于对"事实清楚"没有明确界定，导致实践中难以把握不开庭审理的条件，有的本应开庭审理的案件没有开庭审理。

　　新刑诉法删除了"对事实清楚的，可以不开庭审理"这一规定，而是列举了4类案件必须开庭审理，同时明确，法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

　　吕广伦认为，新刑诉法改变了"不开庭审理工作已经基本完成的情况下，才能做出是否开庭审理的决定"的不合理状况，放宽了启动二审开庭程序的条件和标准，以更加客观、更加容易掌握的标准和硬性规定的方式强制开庭审理，将有效解决二审开庭率低的问题。

　　针对"刑事二审案件应一律开庭审理"的观点，吕广伦回应称，从我国的国情和现实条件来看，全部开庭审理既不现实，也不必要。

　　他进一步解释说，不现实是因为我国刑事二审案件的基数大，又缺乏行之有效的程序分流措施，有限的审判、检察资源无法应对全部开庭带来的负担;不必要则因为一些上诉案件事实清楚，证据确实、充分，被告人提出的异议并不影响定罪量刑，以及存在进行形式审查就能决定发回重审的案件等。

　　犯罪记录封存需实施细则

　　此次刑诉法修改，增设了未成年人"特别程序"一章，并对办案审案人员要求、保障辩护权、审前调查、犯罪记录封存等方面作出了详细的规定。

　　最高人民法院少年法庭指导小组成员马东高兴地表示，对未成年人刑事案件在程序设计上给予特别关注，是新刑诉法一大亮点，有利于进一步贯彻教育、感化、挽救的方针和以教育为主、惩罚为辅的原则，切实保护未成年人的诉讼权利和其他合法权利。

　　其实，我国法院从1984年就开始少年司法制度的探索，现在各地很多法院都设置了少年法庭。

　　"新刑诉法对20多年来少年司法实践经验进行了总结吸纳。"马东举例说，新刑诉法吸收2001年施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的内容，对未成年被告人获得辩护的权利予以强化;吸收2010年会签出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》的内容，明确法定代理人无法到场的情况下，其他成年亲属，学校、单位等组织代表可参与诉讼，进一步弥补了未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼能力的不足。

　　新刑诉法引入未成年人犯罪记录封存制度，可谓众望所归。

　　马东认为，此举契合世界刑事立法的潮流和改革趋势。他告诉记者，新刑诉法实施前，有条件的法院将建立专门的未成年犯罪人案卷资料库，对应当封存的案卷标注密级，单独管理。

　　"犯罪记录封存牵涉多个部门，为更好地落实新刑诉法规定，应当由中央综治办牵头，公检法司和教育等部门联合出台前科封存的实施细则和查询规定，并对违反前科封存规定的行为进行处罚。"马东建议。

　　排除非法证据防刑讯逼供

　　新刑诉法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据、不得强迫任何人证实自己有罪;对非法证据，应当予以排除。

　　舆论普遍认为，从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。

　　吕广伦表示，新刑诉法确立的"不得强迫任何人自证其罪"原则以及排除非法证据规则等，吸收了2010年5月最高法会同有关部门发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容，而两个证据规定实施一年多来，在法院系统得到了全面贯彻执行。

　　据介绍，通过司法实践，办案人员的证据意识进一步增强，法院对证据证明标准的把握更加严格、更加审慎。由于办案人员对涉案证据的收集、审查、运用都处在同一平台，适用同一个规范，公检法三机关的互相配合、相互制约的机制作用发挥得更加充分。进一步提高了刑事案件的审判质量，有力保障了被告人的合法权益。

　　"此次刑诉法修改，我们感受到了国家在遏制刑讯逼供、防范冤错案件方面所做的努力，大大增强了社会对司法公正的信心。"吕广伦坚信，"只要继续坚定不移地严肃执法，始终坚持讲事实、讲证据，今后就一定能最大限度地杜绝冤假错案，司法也会真正取信于民"。(周斌)

　　新刑诉法严格限制监视居住不通知家属情形

　　确保家属知情权防止公民无故失踪

　　新修订的刑事诉讼法第73条更加严格限制了拘留、逮捕、监视居住不通知家属的情形,成为当前社会广泛关注的焦点。

　　如何看待这一规定?侦查机关如何进一步规范执法行为?记者21日采访了相关人士。

　　利于保护当事人合法权益

　　执行监视居住根据执行的地点不同一般有两种情况,一种是在犯罪嫌疑人的住处执行,另一种是在办案机关指定的居所内进行。修订后的刑诉法明确规定,对被指定居所采取监视居住的犯罪嫌疑人,要在24小时内通知家属。

　　“这次刑诉法修订中将其作为单独一款明确规定,从保护家属知情权角度而言是一次重要进步。”辽宁省公安厅法制总队总队长杜娟开门见山地说。

　　实践中,公民被逮捕后家属得不到消息,让很多人对侦查机关产生了不满。

　　“以前,我们也遇到过这种情况。”江苏省常州市公安局法制支队支队长沈霞对此并不讳言,“几年前有一起案子,我们对犯罪嫌疑人采取监视居住措施后,家属迟迟得不到通知,就到当地派出所报案,说人失踪了。”

　　按照杜娟的解释,现行的刑诉法考虑到监视居住多在犯罪嫌疑人固定住所实施,认为没有必要再作出通知家属的规定,因此忽略了对在指定居所内执行监视居住犯罪嫌疑人家属知情权的保护。这也导致实际执法过程中,个别办案部门以法律没有明确规定为由,不通知家属。

　　此外,现行刑诉法中关于在指定居所内执行监视居住的条件没有明确规定。在实际执法过程中,办案机关常常以有碍侦查为理由将有固定住处的犯罪嫌疑人放在指定的住所内执行,甚至指定在羁押场所或办案场所内进行,严重限制了犯罪嫌疑人的人身自由。

　　新刑诉法则明确,只有符合“无固定住处的”条件的才可以在指定的居所执行。在沈霞看来,这可以尽可能地避免滥用“指定居所监视居住”强制措施问题的发生,从而有利于保护当事人的合法权益。

　　传统办案观念必须转变

　　沈霞介绍,在新刑诉法出台之前,常州市公安机关以规范化建设为契机,进行了大量的准备工作。从2010年开始,常州市公安局由法制支队牵头建立起了执法规范联席会议制度,明确要求防止滥用监视居住的强制措施;在采取强制措施后必须保证犯罪嫌疑人正当权益,允许律师会见。

　　“在刚开始的时候,我们也是顶着巨大的压力,很多人对此不理解。”沈霞已记不清开了多少次“恳谈会”,而目的只有一个,就是转变传统的办案观念。

　　事实说明了一切。经过几年的规范化建设,以采取监视居住的强制措施为例,常州市公安机关对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的数字连续下降:2010年比2009年下降30%,2011年比例2010年下降76%。而案件的批捕率却在上升:2011年批捕率同比上升1.6个百分点。

　　杜娟则告诉记者,刑诉法修改前,关于监视居住人员“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”的内容,已现于公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》中。但实际执法中,仍发生了在羁押场所、专门的办案场所内执行指定监视居住的情况,甚至还有非正常死亡事件。

　　为了杜绝这些问题的发生,从2009年起,辽宁省公安厅全面开展执法场所规范设置工作,建成了全省执法视频监控系统,使执法监督部门可以通过该系统对全省所有羁押场所和办案场所进行24小时即时监督检查,避免在羁押、办案场所内执行监视居住等问题的发生。

　　辽宁省公安厅还制定下发了《辽宁省公安机关案件法律审核规定》,要求全省各级公安机关法制部门对各执法单位办理的各类案件实行审核把关,特别是将是否依法履行家属告知义务等容易发生执法问题的环节,作为重点审核内容,有效杜绝了滥用监视居住强制措施问题的发生。

　　对规范执法要求更高

　　新刑诉法的出台无疑对公安机关的执法提出了更高的要求,公安执法工作也面临新的挑战。

　　“公安机关必须转变重打击、轻保护,重实体、轻程序,重破案、轻证据等落后的执法观念,依法打击惩处违法犯罪行为。不得以牺牲法律的尊严换取工作成效,不得借以‘特殊需要’变通法律的严格执行,自觉接受检察机关的监督。”杜娟坦言。

　　修订后的刑诉法将以“有碍侦查”作为在指定居所内执行监视居住的条件严格限制在“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”范围之内,并且规定了严格的审批程序,须“经上一级人民检察院或者公安机关批准”。

　　“我们要进一步通过制度规范落实刑诉法的新规定,不得以‘有碍侦查’为由不及时履行通知家属的义务等。”杜娟说。

　　专家点评

　　新修订刑诉法第73条规定有进步

　　陈光中(中国政法大学终身教授):我觉得新修订的刑事诉讼法第73条的规定有进步。现行刑诉法就规定有指定居所的监视居住,但没有通知家属的规定。当时立法上考虑监视居住就在家里执行,不需要通知家属,漏掉了指定居所监视居住的情况。现在明确规定,除无法通知的情形外,都要通知家属,更加规范化、法制化,与之前相比进步了。 法制网　(赵阳)