邢波律师按语：这是一篇批判我国现行取保候审制度的少有的好文章，出自刑事律师之手。看后，您或许对我国的取保候审现状有一个更全面、更清晰的了解。
取保候审的立法缺陷及修改建议
作者：毛国华律师
近年来，在司法界和理论界关注超期羁押问题的过程中，人们习惯于将取保候审视为解决超期羁押问题的一个途径。取保候审是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，按通常的理解，取保候审是一种人身自由相对受限制的非羁押状态，即在符合法定情形，且能提供保证人或保证金的条件下，司法机关可以不拘留或逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但犯罪嫌疑人、被告人必须遵守相关规定，并随传随到。从立法精神的角度看，取保候审应该能够发挥这样的功能 ，也就是既保障刑事诉讼活动的正常进行，又在一定程度上避免超期羁押问题。但从实践操作的层面看，不难发现在申请和审批取保候审的过程中又存在诸多难处，行与不行、准与不准完全听由办案机关决定，让犯罪嫌疑人、被告人总有一种“能做却难以做到，可以申请但不能申辩”的困顿感，很难奢望取保候审对解决超期羁押问题能够发挥太大的作用。但笔者依然认为在现阶段通过取保候审的难点分析立法缺陷，探讨可行的解决途径，对于完善和合理刑事诉讼的强制措施架构，界定和保障被追诉人的人身权利和诉讼权利，从根本上避免超期羁押问题，具有直接的现实影响和深远的历史意义。为此，本文拟以一名刑辩律师的视角，从犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的立场，对这一问题作以分析和探讨。
一、 取保候审条件的现行规定：哪些人员和哪些情形可申请取保候审?
取保候审作为一种强制力较轻的刑事诉讼的强制措施，根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定，下列人员和情形可申请取保候审：
1、刑事诉讼法第51条第一款(1)项规定，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。
2、刑事诉讼法第51条第一款(2)项规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。
3、刑事诉讼法第60条第2款规定，应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
4、刑事诉讼法第65条、第133条规定，公安机关和人民检察院对于被拘留人经过讯问，对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。
5、刑事诉讼法第69条、第134条规定，公安机关和人民检察院在直接受理的案件中，对被拘留人提请逮捕后，人民检察院未批准或决定逮捕，但需要继续侦查，且符合取保候审条件的。
6、《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定，公安机关提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核以及公安机关移送检察院审查起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的，在复议、复核期间可以取保候审。
7、刑事诉讼法第74条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。
8、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第355条规定，第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或取保候审。
9、《人民检察院刑事诉讼规则》第37条第7项规定，对持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的犯罪嫌疑人，可以取保候审。
二、弹性条件与灰箱审批：取保候审的上述条件存在哪些缺陷?
分析上述取保候审的人员和情形，从中可以看出立法的一些本义或一般准则：一是轻罪适用取保候审;二是犯罪嫌疑人、被告人“不致发生社会危害性”是适用取保候审的决定性要素;三是取保候审是与逮捕、拘留特殊期间相关的一种变通措施。鉴于取保候审的法条原则、简陋，决定了上述条件不能成为一把刻度明确的钢尺，在以其为尺作衡量时，结论具有相当大的伸缩性和不确定性。具体表现为：
第一，法条用词具有相当的悖论特征和或然性，集中体现在“可能判处”较轻的刑罚。
根据我国刑事诉讼法的规定，公、检、法均有权在各自负责的刑事诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人采取、变更或解除强制措施。从侦查阶段到审查起诉，再到审判阶段，案件证据(包括有罪证据和无罪证据)也经过一个收集、整理、甄别、采信的复杂过程，最后由人民法院作出是否有罪的判决。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。那么，在审理判决前，各司法机关的工作人员是否有权确定“可能判处”某种刑罚?对于公安机关和检察机关的工作人员在侦查终结前，他们似乎不能作出一个“可能”的判断，那么，是否就意味着在侦查阶段犯罪嫌疑人就难以解除羁押状态呢?事实上，在侦查阶段犯罪嫌疑人的取保候审申请权形同虚设。而在审判阶段前，案件材料，特别是有罪证据是不可能告知犯罪嫌疑人和被告人的，对此，犯罪嫌疑人和被告人完全处于无法申辩和辩护的无助状态。还应指出的是，即使犯罪嫌疑人和被告人委托了律师，无论是提供法律帮助，还是行使辩护权，也同样没有正常的诉讼途径实现有效的申辩和辩护。在现有司法体制下，对于“可能判处”的判断只有办案人员才有最后的话语权。基于有罪推定的思维模式，侦查终结后的结论一般倾向于“可能”是犯罪，又往往“可能判处”较重的刑罚或者难以确定判处何种刑罚，或者办案人员因阅历、经验和所处角度，甚至当时心情的差异，所作判断可能就各不相同。所以，“可能判处”的或然性必然决定司法实践的不确定性和随意性。
第二，法条用语过于抽象，难以把握，且要求过于严格，即“不致发生社会危害性”。
对于任何一个涉嫌刑事犯罪的人，从理论上他都可能有严重的社会危害性，因为严重的社会危害性是犯罪的本质特征。每位可能有严重社会危害性的嫌疑人，如真的触犯刑法，从人的本性上讲，均具有逃避法律惩处的心理倾向。如果心理素质较差，再加上对于羁押场所的过于恐惧，又可能在自认无法逃避之后自残或自杀。在求生本能的驱动下，人们总是愚蠢地用一个更大的错误来掩盖自己过去的一个可能应受到处罚的错误，如制造伪证、串供、威胁和报复受害人、证人及想方设法地找人为自己开脱罪名，甚至不惜贿赂办案人员，从而严重干扰和妨碍侦查、起诉和审判活动。大量的事例和经验一再证明，可能有严重社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人均有逃避和妨碍刑事诉讼的可能，也存在可能继续犯罪的可能。在这种情况下，判断犯罪嫌疑人、被告人是否存在“不致发生社会危害性”，应该是给办案人员出难题。在不时发生取保嫌犯走逃事件及抓捕成本十分高昂的情况下，尽管有经验可以借鉴，但从少找麻烦的谨慎立场及方便办案的角度出发，司法机关在没有绝对把握的情况下是不会给自己创造一个可能要承担责任和付出更多辛苦的机会。所以，“不致发生社会危害性”的规定，迫使具体的办案人员不得不从严掌握取保候审的标准。应该承认有部分办案人员同情个别犯罪嫌疑人、被告人的处境，倾向于批准其取保候审的申请，但又怕有瓜田李下的受贿嫌疑。为此，无论是基于怕麻烦的心理还是怕担责任的态度，都不可避免地针对取保候审形成整体规模的防火墙。这不能不说是一种立法缺憾给司法实践所造成的无奈或利已性选择。
第三、法条规定过于概括，缺乏必要的配套解释，如“患有严重疾病”。
与“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”相比，“患有严重疾病”又是一个内涵、外延不清的概念。哪些疾病可被认为是“严重疾病”?而某种疾病到什么程度可被认为是“疾病严重”?常识告诉我们，大病不治要死人，小病恶化同样也会死人;急性病不及时治疗要出大事，慢性病长期得不到必要的治疗和保养，也会出现难以救治的并发症。由谁来确定是否“患有严重疾病”，是犾医?还是一定级别的医院?是由司法机关来负责认定?还是必须由看守所主持诊断?应该指出的是，羁押场所的环境、饮食及被羁押人的心情都有可能使老病复发，或诱发新的疾病。真的得病的往往可能受到装病的牵连，最初的呻吟常常被视为企图逃避劳动的花招。即便得到了重视，犾医也只是给一此粗陋的检查和简单的药物，因为外出治疗既需要特别的批准，又需要相当的花销。而外出检查又受到监管和时间的限制，医院的检查容易流于形式。客观地讲，除常见的传染病和急性危及生命的病症以外，其他的病一般不作考虑。按理说心脏病应属严重的疾病，但它又具有间歇性。有一个被告人心脏经常偷停，苦不堪言。但第一次外出检查，诊断为“频发性”，据讲符合取保的条件，而第二次检查换了个医生，又被认为是“偶发性”，也因之又不符合取保的条件。反复无常，被告人无所适从，慨叹生不如死。这种局面既不利于羁押管理，又可能为某种交易提供机会。
第四，程序上缺乏必要的透明度，法律有规定无责任，如在某种情况下，“可以取保候审”。如不这样做由谁承担责任，要承担什么责任?
办案机关的逮捕提请、审批及对不批准逮捕和不起诉决定复议、复核程序缺乏透明度，程序上的特殊情况，一概被作为案件秘密而严格封锁，犯罪嫌疑人、被告人及其委托的律师无从了解相关情况，也无从主张权利，这样在出现可取保的程序问题时，是否给予考虑，能否批准，就完全是办案机关或者具体办案人员的事情，难以形成有效的机关间的敦促和来自相对人的制约。虽然刑事诉讼法及相关司法解释规定，侦查机关认为需要逮捕而证据不充足的、未得到检察机关批准逮捕而需要继续侦查的，以及对不批准和不起诉复议、复核的，都可取保候审，但没有规定在上述情况办案人员对犯罪嫌疑人不取保候审的法律后果。这样缺乏钢性的约束，办案人员在未严格执行相关规定时也未受到任何制裁，日久天长，习惯成自然，刑事诉讼法及相关司法解释的规定，就成为虚设的防线和任何人都可亵玩的稻草人。
第五，诉讼期限计算存在弹性空间，超期限的也难以取保候审。
刑事诉讼各阶段办案期限的界定和计算具有相当大的弹性，主要表现在以下方面：
一是补充侦查或延期审理缺乏核准的制约程序，办案人员容易以其变相延长诉讼期限。刑事诉讼法规定，审查起诉阶段，检察机关可以退回侦查机关补充侦查两次;审判阶段，检察机关也可要求延期审理，补充侦查，这里没有规定是自行侦查，还是退回侦查机关补充侦查。补充侦查后，审查起诉和审判的期限又重新计算。这样一返一复，补充侦查一次最多可延长诉讼期限75天。审查起诉阶段的补充侦查，犯罪嫌疑人和被告人及其委托的律师，根本无法知悉为什么补充以及补充了什么;审判阶段公诉机关往往是针对被告人的抗辩主张和无罪证据要求延期审理补充侦查。尽管审前期限已使用到极致(最长可延长到299天，而不延长情况下期限最长为104天)，被告人仍无法阻止公诉机关的补充侦查，而重新开庭时公诉机关又无新证据提交，只是用与先前无异的证人证言应付一下，相对应的被告人的羁押期限又被合法但却十分无理地延长了。补充侦查随意启动，诉讼期限变相延长，也置可以取保候审的时机被人为地拖后或剥夺。
二是发回重审应如何计算羁押期限没有明确规定，是与原一审、二审连续累计审判期限，还是单独重新计算审判期限?按理讲，发回重审在客观上相当于在一个两审终审的审判周期内未办结案件，应比照刑事诉讼法第74条的规定办理，但司法实践中法院习惯于重新计算审判期限。这样就不存在超期羁押问题，也对被告人申请的取保候审不作考虑。按照这种逻辑，被告人被羁押一年多、甚至多年，只因发回重审而羁押不超期，这实质上是粗暴地剥夺了被告人本应享有的取保候审的诉讼权利，但被告人对此却只有接受而无能为力。
三、完善取保候审立法的修改建议
一) 增强保护人权的刑事诉讼理念，变司法机关被动审批为主动适用取保候审。
保护和尊重人权已写入共和国的根本大法。被宣判有罪的人和未被审判的犯罪嫌疑人和被告人均有人权。而人身自由是人权的根基，人生而是自由的，在被判有罪前嫌疑人是有权要求不被羁押的。长期以来，我国的刑法和刑诉法是作为无产阶级的专政工具而存在的，现行刑诉法的社会功能又定位于“惩罚犯罪，保护人民”，照此思路发展必然会形成公、检、法联合办案的工作模式和有罪推定的司法思维习惯。出于对于罪犯及罪行的痛恨，办案人员在潜意识中就已经将犯罪嫌疑人、被告人与“人民”区别对待，让其在条件较差的监所多呆一些时日，漠视一下他们的要求和请求，本身也是“惩罚犯罪”的题中之义。殊不知在公权力不断扩张，以及刑事案件的复杂性和刑事侦查的主观性，常常会将无辜的人当作嫌疑人，谁也不会永远幸免，如果听之任之，极可能“远在儿孙近在已”，昆明戒毒所民警杜培武决不会想到自己竟会噩梦般地进看守所，甚至遭受刑讯逼供，被判死刑，改判死判，直至真凶归案，自己又作梦般地无罪释放。所以，仅基于自利性的个体心理，人们都希望适当地约束公权力，而刑法恰恰是公权力最锋利的牙齿，刑诉法恰恰能够给这副牙齿带上一付口罩或笼头。再进一步推演，刑法的同态复仇和刑诉法的单纯“惩罚犯罪”，已经落后于人类现代法治理念的发展步伐。特殊时期的从重从快，可以达到治标的目的，但从历史上看刑峻罚酷的秦朝和隋朝存在的最短、亡得最快，这是不是很具有启示意义?为此，现代刑法理念不再是惩罚和复仇，而是改造罪犯的思想，消除罪犯的主观恶性，使之回归社会后，无害于人群，实现长治久安，营造路不拾遗、夜不闭户的太平世界。这其中必然包含尊重和保护嫌犯、罪犯人格和人身权利的内容。基于上述思想，建议将防止司法机关滥用权力列入刑事诉讼法的立法宗旨 (即第一条);将无罪推定的原则正式地、完整地、彻底地写入刑事诉讼法(第十二条);在刑诉法中将申请取保候审定为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，而不仅仅是一项强制性较弱的强制措施;为确保这项权利的实现和落实，宜将刑诉法相关法条中的“可以取保候审”改为“应当”，变弹性条款为钢性条款;同时对司法机关和办案人员违反相关规定，惰于履行职责，明确规定相应的行政责任，如后果严重，相关责任人应按渎职罪论处。唯其如此，才能从治本的层面上改变司法实践中候审须羁押，取保难上难的不正常局面。
二)贯彻直接言词原则，确立以审判为中心的程序争议解决机制
按照现行刑诉法的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近亲属和委托的律师有权申请取保候审。在提交的申请久等无回复、或被口头、书面驳回后，申请人只知道结论，不知其原因。在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人、被告人，在场办案人员甚至不让问案情(尽管这是刑诉法规定的一项内容)，那么对罪行轻重不了解又如何代拟取保候审申请。事实上，律师代为申请取保候审的理由目前仅剩下的就是“严重疾病”。在侦查阶段和审查起诉阶段，办案机关甚至采取措施禁止律师或其他申请人接触，申请人只能提交书面材料，但谁又能保证办案人员会认真考虑;如看过仍不批准，律师连与其申辩的机会都没有。法律上也有复议或申诉的规定，但让“老子”去给“儿子”评理，总有官官相护之嫌;再有这种复议或申诉又缺乏程序上的时效规定，根本无法达到司法救济的目的，当事人往往不得不去寻找“法外有法”的解决途径，于是滋生了司法腐败。按照有争讼，必有居间者听讼的诉讼原理，各个诉讼阶段办案机关各行其是，自行解决争议，很难实现实体或程序上的公正，总给人一种“藩镇割据”肢解司法统一之嫌。为疏通言路，保障诉讼权利，确保争议双方起码的形式均势，建议修改刑诉法，在人民法院增设刑事诉讼程序争议裁判庭。负责开庭审理利害关系人提出的应否拘留、逮捕、取保候审、补充侦查、期限计算等涉及影响诉讼正常事项的相关争议。异议人与办案人员当庭辩论，法庭根据法律规定，结合双方意见作出裁定。当事人不服裁定，可上诉，二审裁定为终局裁定。要实施这项建议，需要目前将公、检、法线性排列改变为审判中心的结构。同时为确保法院的中心地位，需要改变现行刑诉法令出多门的不正常现象。一部统一的刑诉法典，却配套公、检、法各自一套的司法或行政解释及一套六部委的综合解释。这种杂乱的立法状况，恐怕唯我国独有。刑诉法规定，检察机关和人民法院决定的取保候审，由公安机关负责执行，而《公安机关办理刑事案件程序规定》对此却实施的具体规定。而保证金由公安机关统一收取，这又使其他机关缺乏收取保证金的动力。再如各机关都有权取保候审，那么取保候审的期限就连续计算，还是分阶段计算?如此等等，不一而足，假设不将各种司法解释统一为刑诉法典，假设不树立法院居间裁决的司法权威和中心地位，势必会刑诉法的统一性、稳定性和严肃性。
三) 采用列举式规定不得取保候审的情形和人员，消除法律条款用词的歧义性和模糊性，提高取保候审的可操作性和实施刚性。
以列举式规定不得取保候审的情形和人员，已见于公安机关和检察机关的内部工作准则，即：一是《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定，对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。二是《人民检察院刑事诉讼规则》第38条规定，对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。
总结以往的实践经验和刑事案件的规律，从尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和人格尊严的角度出发，在立法时应采取从宽掌握取保候审标准的原则，相信绝大多数的初犯、偶犯、自首、立功、积极退赃、为受害人挽回损失、有效防止损害结果扩大且有家有业的犯罪嫌疑人和被告人是有悔过之心，均可取保候审。但兼顾办案效率、成本及有效遏制犯罪势头的治安任务，对于严重暴力犯罪、累犯、惯犯、流窜犯、团伙犯罪等人身危害性较大、应受刑罚较重、逃避侦查和妨碍诉讼倾向明显的犯罪嫌疑人和被告人，不得取保候审。至于介于上述二者之间的，如有固定的住所、前无劣迹，并有保证人或提供相应的保证金，亦可取保候审。办案机关如不允许，可请法院裁决。当然，我们应该预测到如放宽取保候审的标准，一方面可减轻监所的收容压力，有效地避免超期羁押问题和新老犯间的交叉感染;一方面也可能造成逃跑案件和串供、伪证现象的增多。后者正是侦查机关所担忧的，并已经和正在为追逃和揭穿伪证而付出艰辛和费用。但我们必须看到向刑法和刑诉法的法治，是需要付出代价，在这个过程中，我们需要衡平不同的价值，在权利和利益之间作出痛苦的取舍。也正是经过必要衡平和取舍，我们的侦查机关和公诉机关才能在高标准严要求之下完成公权力自我约束、自我规范的法治演进过程。
综上，取保候审是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，因其较逮捕、拘留的强制程度低，对于被羁押的犯罪嫌疑人和被告人来说，也是一种恢复人身自由、改变恶劣生存状态的一个途径，为此，取保候审又作为一种权益和权利而存在。我们相信，随着中华民族的伟大复兴和法治社会的历史演进，刑事诉讼法作为实用的“宪法”，必将得到社会实践的巨大推动而悄然地渐进地发生积极的变化。一俟取保候审在我们共和国刑事诉讼法及司法机关、办案人员的语境中从一种强制措施完全转化为一种不可忽视、不能省略、足以和宪法相衔接的公民权利，这种从实体到程序均是完整的权利，足以支撑任何公民在遭遇可能羁押时或已受到羁押，只要他的律师赶到，办理了相关取保手续，他就可继续住在自己的家里，和自己的妻儿在一起。届时可能放纵一、两个罪犯，但全社会将增添许多安全感。我们知道，这一过程需要较长时间，在社会的系统中不允许一个子系统过份的前突，也不能让子系统中的一个要素单独完成沙盘演练。但我们也深知，这一过程需要每个人的参与，特别是法律人的努力，也许正是我们的共同努力，立法就开始从取保候审这一环节开始改变。 (作者系广东省律师协会刑事业务委员会委员)
