在正当融资与非法集资之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但两者的法律性质却截然相反，后者被冠以否定性法律评价的标签。因此，“非法性”是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。然而，它的内涵具有高度的抽象性，导致在司法适用时具有很大的弹性和解释空间。为了明确对这个问题的司法适用，在打击非法集资的司法解释体系中，最高法、最高检、公安部在2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）和2019年颁行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中的第1条，都涉及了“非法性”的认定问题。最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，开宗明义地首先要求严格把握非法集资“非法性”的认定。但是，对于“非法性”这个最为核心特征的认定，在我国规制非法集资法律规范中的变化频次很高，内容的修改幅度也较大，也体现出这确实是一个重大的难点问题。

       对于“非法性”的认定标准，早在1996年颁行的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中，只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，考虑到这种单一的“形式认定标准”存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，因此，2010年的《解释》在继续沿袭形式认定这个通行标准的基础上，又增设了“实质认定标准”，即借用合法经营的形式吸收资金，藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”，由此形成现在“非法性”认定的二元标准。

       从司法实践看，“未经有关部门依法批准”的形式认定标准，已有20多年的司法经验，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定，加上其认定标准比较清晰，故在司法中一般不会产生认定问题。但是，对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准，虽然其弥补了形式认定标准的不足，但在司法实践中带有“穿透式审查”的标签，其认定标准的弹性和模糊空间很大，会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，从而可能导致打击非法集资范围的扩大化。可以说，这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，需要在司法实践中予以限缩适用。

（原文作者：北京大学法学院王新教授）