本罪变化有以下几点:
1、调整法定刑档数,将原来的两档变为三档,增加第三档并将最高刑提高至无期徒刑;2、量刑的节点由“五年”变成“三年”;3、每一个量刑档次均设有“并处罚金刑”;4、将“可以并处没收财产”改为“并处罚金”。
针对上述改动,笔者从辩护人的角度出发,对本次修正案做以下评析:
一、提高最高刑并不意味着一律从严
有观点认为本次非国家工作人员受贿罪系参照受贿罪的处罚进行修改和调整,并认为非国家工作人员受贿罪和受贿罪侵犯的法益不同,受贿罪侵犯的是公务行为的廉洁性,二者的社会危害性不可相提并论,因此这样的刑期修正合理性存在疑问。笔者认为,不能仅仅因为将本罪的最高刑调整为无期徒刑就认为本罪的刑罚整体大大加重了,更不能认为是将本罪的刑罚提高到了与受贿罪同一水平。首先,因受贿罪有死刑,受贿罪的最高刑必然重于非国家工作人员受贿罪。这也反映了立法者在对两种不同社会危害性的犯罪立法时,做到轻重有度,分而治之。其次,二者的入罪条件不完全相同。受贿罪的入罪的标准有两个,包括数额较大或者有其他较重的情节。而非国家工作人员受贿罪的入罪条件仅有数额较大。而非国家工作人员受贿罪的入罪条件仅有数额较大,没有其他严重情节或较重情节的规定,只有数额达到第二档“数额巨大”者,才引入“其他严重情节”作为定罪依据。最后,二者具体的入罪数额、升格法定刑数额相差较大。根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如果问题的解释》第十一条第一款,非国家工作人员受贿罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。(即受贿罪是3万、20万和300万,非国家工作人员是6万、100万)
另外,本次修正案对辩护人为行为人争取缓刑存在利好之处,这一角度也能看出,提高最高刑并不必然意味着实际处罚会一律加重。
显而易见的利好之处在于,第一档的刑期下调为3年以下有期徒刑或者拘役。相较于原来的5年以下有期徒刑,行为人的刑期必然在三年以下。因刑法规定,适用缓刑必须是三年以下有期徒刑的犯罪。因此本罪修正后,如果行为人处于第一档刑期的,辩护人为行为人争取缓刑的可能性则大大提升了。
第二个利好之处在于,即使行为人的受贿金额在100万以上,处于第二档刑期的,辩护人仍有机会为行为人争取缓刑。根据原来的条文,如果行为人处于第二档刑期,其起刑点为5年,按照刑法规定,其不属于适用缓刑的范围,倘若没有自首等减轻处罚的情节,行为人必然将面临实刑。因此,可以认为本条修正之后,拓宽了对行为人判处缓刑的情形。对行为人积极弥补公司、企业或者其他单位的损失,积极退赃,早日回归社会均起到了促进作用。
最后,从法定刑的设置来看,即使行为人的受贿数额或者情节达到了本罪的第三个量刑档次,倘若行为人具有自首等减轻处罚的情节,也有为其争取缓刑的可能性。
二、如何认定“其他严重情节”“其他特别严重情节”
本罪的另一个重大变化是将本罪从单一数额犯罪变成了需同时考虑数额和情节的犯罪。那么,如何认定何为本罪中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”呢?笔者认为,在新的司法解释对此作出明确规定之前,可以参照适用2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如果问题的解释》。但需要注意的是,由于非国家工作人员受贿罪与受贿罪侵害的法益不同,二者严重情节的适用也应相应地作出调整。
根据上述司法解释,受贿罪其他严重情节的类型为:“数额+情节模式”,即受贿数额在1万元以上不满3万元,具有1、曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;2、曾因故意犯罪受过刑事追究的;3、赃款赃物用于非法活动的;4、拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;5、造成恶劣影响或者其他严重后果的;6、多次索贿的;7、为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;8、为他人谋取职务提拔、调整的;共计8种情形。
受贿罪其他特别严重情节则是指上述8种情形,但受贿金额在150万元以上不满300万元的。
笔者认为,非国家工作人员的其他严重情节与其他特别严重情节的类型也应为“数额+情节模式”,即在特定情节下,其犯罪数额的标准可以下调。但其严重、特别严重情节不应完全等同于受贿罪的相应情节。具体而言:“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”“曾因故意犯罪受过刑事追究的”“为他人谋取职务提拔、调整的”上述情节不应适用于非国家工作人员受贿罪。上述情节的共性在于当国家工作人员具有这些情形时,其本身均具有损害国家工作人员形象的特点。而非国家工作人员因不具有特殊身份,侵犯法益单一,不会影响到国家整体层面的形象和廉洁性,不应适用上述情形作为严重情节进行处罚。
“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”这一项应作调整,因为非国家工作人员受贿罪损害的往往是公司的利益,因此,宜将该情节调整为“致使公司财产遭受(重大)损失”。
此外,“数额特别巨大”同样可以参照适用《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如果问题的解释》第十一条第一款,对本罪的数额特别巨大以受贿罪的相应数额(300万)的倍数予以确定。从此前规定的2倍、5倍的规定来看,笔者认为,应以不少于5倍为宜,即至少在1500万以上才能认定为“数额特别巨大”。