非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他严重情形的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
之所以会有如上修改,原因有二:
第一,旧有法条的刑期档只有2个,而现实中过亿元的网贷案件频发,在破亿或10亿后没有区分度;
第二,对于非法集资案件,给出了“严惩”的明确信号。
在2021年3月1日修正案十一生效后,就第三个刑档到底门槛是多少钱,各地基层法院可能还是会有争议,最终在司法实践里会形成一种相对统一的标准或者最高法、最高检出具司法解释对金额进行锁定,说实话,由于人民币自身的汇率购买力等问题,每年的钱能实际对应的购买力不同,如果钱毛了或钱更值钱了,设置一个具体的数额标准就特别考验智慧。
不能简单地从刑法总则第十二条来判断溯及力问题,总则规定的内容实质上是对“入罪与否”规定时间效力问题,而对于非法集资类犯罪,法律渊源时,得到了北大刑法学教授王新老师的指点,他指出最高检指导案例周辉案件具有参考意义。
2018年7月3日最高人民检察院发布第十批指导性案例,其中第二个就是周辉集资诈骗案(检例第40号),该案二审期间刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪死刑的规定,根据从旧兼从轻原则,删去了第199条集资诈骗罪死刑的规定。检方尊重刑法修正案的新修订,并未按照第199条集资诈骗罪有死刑而建议适用极刑。
同理,刑法修正案十一生效日期为2021年3月1日,必然有很多非法集资类案件还在路上尚未拿到终审判决,鉴于此,提醒办案机关和嫌疑人、被告人及其家属,还在办理中的刑事案件遵从的原则是从旧兼从轻原则,不能超越原有刑法第176条非法吸收公众存款罪上限10年的刑期天花板;同时,也应当注意,刑法第192条集资诈骗罪的刑期依然是15年,也就是未来非吸和集资诈骗的最高刑期其实是一样的。
以往在司法实践中,即便是到了二审判决前,只要上诉人、被告人及其家属努力退赃退赔,就有希望获得减刑或从轻处罚。甚至在一些房地产自融刑案中发现了,二审全部退赔,全案涉案人员缓刑处理的皆大欢喜局面。但是,刑法修正案十一中明确指出:“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。”
首先,要关注“可以”二字,不是“应当”。这就有一个自由裁量的问题,在实践中这可能会与认罪认罚等制度相结合,也请诸位辩护律师注意其中关键,不可掉以轻心。
其次,时间节点是“公诉前”,也就是将时间提前到侦查阶段+审查起诉的前期中期,一旦确定了起诉书,量刑建议也就一并确定了。因此,有些被告人想着捂着钱袋子,留到法院阶段再退赔的心机要破灭了。
再次,“减轻”是利好消息,退赔到位就可以降低刑档,本来是第二档,就可以变成第一档,甚至直接缓刑。这取决于退赔的比例和金额,就多年办案经验看,退赔50%是起码的及格线,倘若可以基本全部退赔则缓刑有望,如果退赔笔录低于20%基本判决结果都会略重。当然,我们要坚持“罪责刑相适应”原则,不能紧紧盯着钱,还是回归行为本身,证据证明的法律事实。