《刑法》第七十七条【缓刑的撤销及其处理】规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”对于缓刑考验期内发现漏罪能否继续适用缓刑,司法实践中对此存在两种截然不同的观点和做法。
一.观点一:缓刑考验期内发现漏罪仍然可以继续适用缓刑
此种观点认为,在缓刑考验期内发现漏罪,撤销缓刑,数罪并罚后依然满足缓刑的适用条件的,仍然可以适用缓刑。此观点最有力的支撑在于我国司法实践的发展历程的演变,例如最高人民法院于1985年发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中就明确规定,“在缓刑考验期就限内,发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的,依据相关法律对漏罪定罪判刑,再对前罪与漏罪实行数罪并罚,决定执行的刑罚……如果仍符合缓刑条件,仍可宣告缓刑,已经执行的缓刑考验期,应当计算在新决定的缓刑考验期以内”。尽管目前该答复已经失效,但其对我们的司法实践仍然具有一定的参考意义,依然可以从中看出司法机关对缓刑考验期内发现漏罪实际上是抱以兼容的态度,即只要数罪并罚后仍然满足缓刑适用条件的,仍然可以适用缓刑。从另一方面来看,修订后的《刑法》并没有对缓刑考验期间发现漏罪继续适用缓刑做出禁止性的规定,《刑法》第七十二条专门对缓刑的适用进行了详细规定,即被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合①犯罪情节较轻,②有悔罪表现,③没有再犯罪的危险,④宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四大要件,便可以适用缓刑。由此可以推定认为,在缓刑考验期间发现漏罪,数罪并罚后仍然符合第七十二条所规定的缓刑适用条件的,也可以适用缓刑。
二.观点二:犯罪行为人因隐瞒漏罪而失去继续适用缓刑之基础
此观点认为,缓刑考验期间发现漏罪的原因在于犯罪分子没有完全交代自己的罪行,是对自己罪行的隐瞒,此举本身就是一种悔罪态度不好的体现,其在司法程序之中本身有很多向司法机关坦白自己所犯罪行的机会,但其刻意隐瞒甚至逃避法律责任,表明其并没有真心悔改,也并没有意识到自己的犯罪行为给他人及社会带来的负面影响,其行为也是对法律权威挑战,因而不具备适用缓刑的条件。我国《刑法》第七十二条规定的“没有再犯罪的危险”实际上是适用缓刑最实质性的条件,缓刑考验期间发现漏罪并不能当然满足这一要件。犯罪行为人在缓刑考验期间发现漏罪,足以证明其并非初犯、偶犯,而有可能是惯犯,甚至还可能有其他更加恶劣的犯罪行为没有被发现,实际上对不特定社会法益存在着潜在的危险。从犯罪心理上来看,若其漏罪没有被发现,或者发现后依然没有得到应有的惩罚,犯罪分子可能更加无法意识到自己的社会危险性。同时,该观点认为在缓刑期间发现漏罪后又继续适用缓刑与我国罪刑相适应原则不符。由于犯罪行为人的刻意隐瞒,导致本来应该数罪并罚的案件变成了仅对单罪进行处罚,而单罪的处罚与数罪并罚在量刑标准上存在着明显的区别,这也是犯罪行为人通过隐瞒漏罪的方式来逃避法律责任的一种表现形式,若对这样的犯罪行为人继续适用缓刑,与缓刑制度的立法精神相悖,因此该观点认为不应对这样的犯罪分子适用缓刑。